Özel hayatın gizliliği birçok kanunda, uluslararası sözleşmede düzenlenmesine rağmen özel hayat nedir diye baktığımızda net bir tanımlama bulunmamaktadır. Bununla birlikte hızla gelişen teknoloji, sosyal medya kullanımıyla da özel hayatın gizliliğini somut ve net kurallarla çevrelemek günümüzde epeyce zorlaşmış ve gizlilik herkes için farklı görünmeye başlanmıştır. Genel anlamda özel hayat kişilerin aleni davranışları dışında aile hayatı, dini inançları, cinsel davranışları, hobileriyle oluşan yaşam tarzı ve kişinin sadece kendisinin ilgi alanında olan ya da paylaşımlarını sınırlı sayıda bir çevreyi kapsamasını istediği her hareketi kişinin özel yaşamını oluşturur diyebiliriz.
Hukuk devletleri, bireylerin özgürce düşünüp hareket etmesine dışarıdan bir müdahalenin olmaması için bu alanda birçok düzenleme yapmıştır.
Türkiye’deki anayasal düzenlemede özel hayatın gizliliği ve korunması Anayasa madde 20‘de düzenlenmiştir. Bu maddeye göre “Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın gizliliğine dokunulamaz. Kanunda yetkili bir yazılı emir olmadıkça yetkili kişilerce de özel hayatın gizliliği ‘ne müdahale edilemez.”
Anayasada düzenlenen hukuk devleti ilkesinin kapsamına baktığımızda da hukuk devleti egemenlik yetkisini temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını sağlamak ve bunları korumak, hukuki güvenliği sağlamak amacıyla kullanmalıdır bu düzenlemeyle temel hak ve hürriyetlerin keyfi ihlalinin önüne geçilmiştir.
İnsan hakları Avrupa Sözleşmesi sekizinci maddede de özel hayatın gizliliği düzenlenmiş ve ihlali korunmuştur bu maddeye göre “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzda 132-140 maddeleri arasında da özel hayatın gizliliği ve korunması düzenlenmiştir. Bu bağlamda
Haberleşmenin gizliliğini ihlal
Madde 132- (1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, verilecek ceza bir kat artırılır.
(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın hukuka aykırı olarak alenen ifşa eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.
Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu; iki veya daha fazla kişinin, başkaları tarafından bilinmeyeceği inancı ve iradesiyle, belli iletişim araçları kullanarak (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) gerçekleştirdiği haberleşmenin dinlenmesi, okunması, kaydedilmesi veya ifşa edilmesi ile oluşur.
Suçun meydana gelmesi için önşart; iki veya daha fazla kişi arasında elverişli araçlarla gerçekleştirilen bir haberleşme olmasıdır. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun konusunu teşkil eden haberleşmenin şu özelliklere sahip olması gerekir:
Haberleşme, en az 2 veya daha fazla kişi arasında aleni olmayacak bir şekilde gerçekleşen düşünce ve duygu aktarımı şeklinde olmalıdır.
Kişiler, haberleşmenin gizli kalacağı, başkaları tarafından bilinmeyeceği düşüncesiyle hareket edip gizliliği sağlamaya özen göstermelidir. Aleni olmayan haberleşme içeriği, üçüncü kişiler tarafından özel bir çaba gösterilerek öğrenilmelidir. Örneğin, iki kişi arasındaki haberleşmenin bir salona yansıtılan bir ekran vasıtasıyla yapılması halinde kişiler gizliliği sağlamaya özen göstermediğinden, bu görüşmenin kaydedilmesi suç oluşturmaz.
Haberleşmenin özel hayata ilişkin olması veya sır teşkil etmesi gerekmez. Önemli olan haberleşmenin iki kişi arasında sözlü veya yazılı düşünce ve duygu aktarımı niteliğinde olmasıdır.
Haberleşme, mutlaka “internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb. elverişli araçlarla” gerçekleştirilmelidir. Kişilerin yüz yüze yaptıkları iletişimin dinlenmesi veya kayda alınması haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu değil, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu oluşturur.
İnternet yoluyla yapılan haberleşme, whatssap, facebook, msn, twitter, instagram vb. aplikasyonlar ve sosyal medya hesapları kullanılarak yapılabilir. Bu araçlarla aleni olmayacak bir biçimde kişiler arasında yapılan tüm haberleşmelerin dinlenmesi, okunması, kaydedilmesi veya ifşa edilmesi haberleşmenin gizliliğini ihlal suçuna vücut verir.
Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu birbirinden farklı seçimlik hareketlerle oluşmakta olup her seçimlik hareket için ayrı bir ceza yaptırımı öngörülmüştür.
Suçun temel şekli; üçüncü kişi olan failin, iki veya daha fazla kişi arasında aleni olmayan haberleşmeyi, özel bir çaba göstererek elverişli araçlar kullanarak “dinlemesi” veya “okuması” ile meydana gelir.
Örneğin, iki kişi arasındaki telefon görüşmesinin elverişli bir araç kullanılarak dinlenmesi; iki kişi arasındaki mektupların postada veya kapının önünde alınarak okunması; bir google uygulaması olan hangouts üzerinden gerçekleştirilen kapalı bir toplantının dinlenmesi suçun temel şeklinin işlenmesine neden olur.
Haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi tarafından, iki veya daha fazla kişi arasındaki “haberleşme içeriğinin ifşa edilmesi” de TCK md.132/2’de suçun nitelikli bir şekli olarak düzenlenmiştir. İfşa etme, haberleşme içeriğinin üçüncü bir kişiye veya belirsiz sayıdaki kişiye duyurulması, açığa vurulması veya iletilmesi yoluyla meydan gelir.
Failin bu fıkra kapsamında cezalandırılması için haberleşme içeriğinin ne şekilde elde edildiğinin bir önemi yoktur. Tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin bilerek ve isteyerek ifşa edilmesi halinde, ifşa etme suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu oluşur.
Örneğin, iki kişi arasındaki gizli bir mektubun basın yayın yoluyla veya sosyal medya hesaplarından yayınlanması; gizli kalması gereken bir e-mailin elde edilerek haberleşmenin tarafı olmayan bir kişiye gönderilmesi; iki veya daha fazla kişi arasında telefonda yapılan bir konuşmadan elde edilen ses veya görüntü kaydının facebook, twitter, youtube vb. i bir sosyal medya hesabı üzerinden yayınlanması, ifşa etme suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturur.
Kişin kendisi ile yapılan haberleşme içeriğini kaydetmesi TCK’da suç olarak düzenlenmemiştir. Ancak, kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa etmesi (açığa vurması) TCK md.132/3 gereği suç olarak kabul edilmektedir.
Kişinin kendisi ile yapılan haberleşmenin kaç kişi arasında olduğunu önemli değildir. Örneğin, cep telefonunda telekonferans yöntemi ile 5 kişi arasında gerçekleşene bir görüşmenin, görüşmenin tarafı olan herhangi bir kişi tarafından kaydedilerek youtube veya facebookta yayınlanması halinde bu fıkradaki suç oluşur.
Kişinin kendisi ile yapılan haberleşme içeriğini belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda ifşa etmesi gerekir. Birden fazla kişinin somut olarak haberleşme içeriğini algılayıp algılamadığının hiçbir önemi yoktur, önemli olan haberleşme içeriğinin algılanabilme imkanının olmasıdır. Haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin TCK’nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ifşa suçu kapsamında değerlendirilmektedir . Örneğin, kendisiyle yapılan whatsapp yazışma veya görüşmesini bir arkadaşına gizlice gösteren kişinin bu eylemi haberleşmenin gizliliğini ifşa suçu oluşturmaz, çünkü suçun aleniyet unsuru vücut bulmamıştır.
Haberleşmenin diğer tarafı olan ilgilinin ifşa etme eylemine rızasının olmaması gerekir. Rıza verilip içerik ifşa edildikten sonra, rızanın daha sonra geri alınması halinde suç oluşmayacağı gibi ifşa edene bir yükümlülük de yüklenemez. Örneğin; iki kişi arasındaki telefon görüşmesi içeriğinin herhangi bir haber sitesine verilmesine rıza gösteren kişi, daha sonra diğer tarafı haberin siteden kaldırılması konusunda girişimde bulunmaya zorlaması da mümkün değildir.
İfşa etme; haberleşme içeriğini yayma, açığa vurma, afişe etme, ilan etme, kamuoyuna duyurma, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunma olarak anlaşılmaktadır.
İfşa etme eylemi hukuka aykırı olmalıdır. Kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntülerini dinleme, izleme ya da kaydetme eylemlerinin hukuka uygun olduğu kabul edilmektedir.
Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu Yargıtay Kararları
Yargıtay 12. Ceza Dairesi-Karar:2019/3132
“Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eyleminin TCK’nın 132/1-1. cümlesinde; anlaşılabilir olsun ya da olmasın, başkalarının haberleşme içeriklerinin kaydı, yani; yazı, ses, görüntü, özel işaretler gibi ortak sembollerin, başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; ses veya görüntünün, manyetik bant üzerine, yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, kopyasının alınması, elektronik iletinin taşınabilir belleğe veya CD’ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi eyleminin TCK’nın 132/1-2. cümlesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal başlığı altında suç olarak tanımlandığı, bu madde kapsamında yer verilmeyen kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini kaydetmesi eyleminin, koşulları bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin TCK’nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği,
Görüldüğü üzere, kişilerin tarafı oldukları haberleşme içeriklerini kaydetmeleri TCK’nın 132/1-2. maddesi kapsamında suç olarak düzenlenmemiştir. İncelenen dosya kapsamına göre; sanığın, katılan ile yapmış olduğu haberleşme içeriklerini kaydedip, tanık …’e dinletmesine konu olayda, sanığın söz konusu kaydı tanık …’e aleni bir şekilde dinletmemesi nedeniyle yerel mahkemece verilen beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir”
Yargıtay 12. Ceza Dairesi – 2015/20 karar
“Sanığın, eşiyle arasındaki boşanma davasında tanıklık yapan ve aynı zamanda bacanağı olan katılanın, duruşmada, eşinin başka bir kişiyle ilişkisi olduğunu bildiği halde ilişkiyi bilmediğine dair yalan beyanda bulunarak suç işlediğini ispat etmek amacıyla, katılanla yaptığı telefon görüşmesinde, katılana özel olarak sorular sorarak, katılanın cevaplarını ve aralarındaki tüm konuşmaları cep telefonuyla gizlice kayda aldığı, bilahare ses kayıtlarını CD’ye aktarıp C.Başsavcılığına ibraz ederek katılan hakkında yalan tanıklık suçundan şikayetçi olduğu ve kayıtları boşanma davasına da delil olarak sunduğu olayda; sanığın, bir daha delil elde etme olanağının bulunmadığı bir durumda iken, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılan hakkında C.Başsavcılığına yapacağı şikayete ve boşanma davasına delil oluşturmak amacıyla hareket ederek gizlice kayıt yapıp, bu ses kayıtlarını içerir CD’yi, adli makamlara delil olarak sunduğu, somut olayda, sanığın, hukuka uygun davrandığı kabul edilmeyeceğinden ifşa suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu oluşmuştur”
Yargıtay 12. Ceza Dairesi -2015/3 karar
“Sanığın, haberleşme içeriğini kaydedip, bu kaydı içeren CD’yi, görülmekte olan dava dosyasına delil olarak vermesi biçimindeki eylemleri, 5237 sayılı TCK’nın 134/1-2. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal ve TCK’nın 132/3. maddesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçları kapsamında değerlendirilebilir ise de, görüşme ayrıntıları dökümünü üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına dair hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediğinden suç oluşmamaıştır “
Yargıtay 12. Ceza Dairesi -2014/13367 karar
“Taraflar arasında hakaret, tehdit, kasten yaralama suçlarından açılmış çeşitli davalar bulunmaktadır. Müşteki erkek, kendi amcasına hiçbir kadınla ilişkisi olmadığını, eşi olan kadın sanık tarafından iftira atıldığını söylemiş, bunu duyan sanık da iftira atmadığını ispatlama çabasına girmiştir. Taraflar arasında uzun süredir devam eden geçimsizlik olup, katılanın, amcasına, herhangi bir bayanla gayrimeşru bir ilişkisinin bulunmadığını beyan ettiğini öğrenen sanığın, katılanın kendisini zan altında bırakan sözlerinin doğru olmadığını, aile içi geçimsizliğin kaynağının, katılanın olumsuz tutum ve davranışları olduğunu ispatlama amacıyla daha önceden bildiği katılana ait elektronik posta adresinin ve bu adresle bağlantılı facebook hesabının internet şifrelerini kullanmak suretiyle bilişim sistemindeki katılana özel kısımlara girdiği ve katılanın S. isimli bir bayana gönderdiği elektronik iletileri ele geçirdikten sonra, eşi tarafından aldatıldığının eşinin yakınları tarafından öğrenilmesini sağlamak amacıyla onlara göndermesi haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturmaz “
İlgili bölümün devam maddesinde ise kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması suçu düzenlenmektedir. Suçun oluşması için iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı inancıyla yaptığı konuşmaların dinlenmesi, kayda alınması veya kaydedilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ile oluşur.
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması[51]
Madde 133- (1) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) (Değişik: 2/7/2012-6352/80 md.) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.
Bazı durumlarda, kişiler arasındaki konuşmaları dinleyen veya kayda alan kişi, bir zorunluluk nedeniyle bu kaydı yapabilir. Kaydı yapan kişinin başkaca ispat olanağının olmadığı ani gelişen durumları adli makamlara intikal ettirmek üzere yaptığı kayıtlar hukuka uygun hale gelmektedir. Bu şekilde yapılan kaydın da amacına uygun bir şekilde kullanılması gerekir. Aksi takdirde, suç meydana gelir.
Kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemleri kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu oluşturmaz.
Failin suçun birinci fıkrası ile cezalandırılabilmesi için konuşmanın tarafı olmayan bir üçüncü kişi olması gerekir. Fail, iki veya daha fazla kişi arasında geçen konuşmayı bir üçüncü kişi olarak gizlice dinlemeli veya kayda almalıdır. Failin konuşmayı herhangi bir şekilde kaydetmesi ile birlikte, kaydettiği bu konuşmaları dinlediği de karine olarak kabul edilir.
Konuşması dinlenen kişilerin, dinleme veya kaydetme işlemine rızaları varsa, bu durumda üçüncü kişinin yaptığı kayıt hukuka uygun hale gelir. Ancak, dinleme veya kaydetme konusunda bir aşamaya kadar verilen rıza, belli bir aşamadan sonra devam etmezse, rızanın devam etmediği aşamadan sonrası için yapılan dinleme ve kaydetme hukuka aykırı hale gelir. Örneğin, siyasi bir parti düzenlediği bir toplantının bir kısmını basına açık olarak yapmış, diğer kısmını da gizli yapma kararı almışsa; toplantının basına kapalı kısmına ait seslerin üçüncü kişiler tarafında dinlenmesi veya kayda alınması hukuka aykırı olarak suç teşkil edecektir.
Konuşmaların dinlenmesi veya elverişli herhangi bir ses alma cihazı ile kayda alınması halinde suç oluşur. Ses alma cihazının görüntülü olup olmadığının bir önemi yoktur.
Konuşmanın tarafı olan failin ikinci fıkra kapsamında cezalandırılabilmesi için, söyleşinin en az 3 kişi veya daha fazla kişi tarafından yapılması gerekir. Aleni olmayan konuşma, bu fıkrada “….aleni olmayan söyleşi…” şeklinde tanımlanmıştır. Bu fıkrada kastedilen “söyleşi” kavramı, “en az üç kişi arasında geçen konuşma” olarak kabul edilmektedir.
İki kişi arasında yapılan konuşmanın, konuşmanın tarafı olan kişilerce kaydedilmesi, bu madde kapsamında suç olarak tanımlanmamıştır. İki kişiden biri kendi aralarında geçen konuşmaları kaydettiği takdirde; koşulları varsa TCK md. 134’te düzenlenen “özel hayatın gizliliğini ihlal suçu” oluşur.
En az 3 veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi halinde, fail hakkında TCK md.133/2 hükmü uygulanmalıdır.
Aleni olmayan konuşmalardan kaydedilerek elde edilen verilerin “hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi” üçüncü fıkra kapsamında cezalandırılacaktır. Bu fıkra ile konuşma veya söyleşinin TCK md. 133/1-2’deki şekilde kaydedilmesi değil, “ifşa edilmesi” cezalandırılmaktadır. İfşa etme, gizli kalması gereken bir şeyin açığa vurulması anlamına gelmektedir.
İfşa etme fiilinin, konuşmanın üçüncü bir kişiye bilgi verme veya üçüncü kişilere duyurulması gibi herhangi bir şekilde; yani, bir veya birden fazla kişiye karşı olması yeterlidir. İfşa etme, sosyal medya veya basın-yayın kullanılarak aleni bir şekilde yapılabileceği gibi, herhangi bir kimseye bilgi verilerek aleni olmayan bir şekilde de yapılabilir.
İfşa edilen konuşmaların hukuka aykırı veya uygun yöntemlerle elde edilip edilmediğinin hiçbir önemi yoktur. Suçun meydana gelmesi açısından önemli olan husus, konuşmaların “hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi”dir. Örneğin; CMK md. 140 gereği yasal yapılan ortam dinlemesi neticesinde hukuka uygun elde edilen konuşma içeriklerinin, kamuoyuna açıklanarak hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi TCK md.133/3’teki bu suça vücut verir.
Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilerek “hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi” suçu açısından şu üç hususa özellikle dikkat edilmesi gerekir:
Kaydedilen ve hukuka aykırı ifşa edilen veriler, “iki kişi” arasındaki aleni olmayan konuşmadan elde edilmişse; ifşa eden kişinin konuşmanın tarafı olmaması gerekir. En az iki kişi arasında geçen konuşmaların, üçüncü kişi tarafından kaydedilmesi ve ifşa edilmesi halinde bu suç oluşur.
İki kişi arasındaki konuşmayı kaydederek hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, konuşmanın tarafı ise; bu fıkra hükümlerinin değil, koşulları varsa Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu veya Kişisel Verileri Ele Geçirme, Yayma veya Başkasına Verme Suçu hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalıdır.
Kaydedilen ve hukuka aykırı olarak ifşa edilen konuşmalar, aleni olmayan bir söyleşiden elde edilmişse, kaydı yapan kişinin söyleşinin tarafı olması veya olmamasının bir önemi yoktur. Bu durumda, fail, ister söyleşinin tarafı olsun ister söyleşiye taraf olmayan bir üçüncü kişi olsun, kaydettiği aleni olmayan söyleşide yer alan verileri hukuka aykırı olarak ifşa ettiği takdirde cezalandırılır. Verileri kaydedip ifşa etmediği takdirde; kişisel verilerin kaydedilmesi suçu veya kişisel verileri ele geçirme, yayma veya başkasına verme suçu hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalıdır.
Bu bağlamda Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu Yargıtay Kararları şöyledir:
Yargıtay 12. Ceza Dairesi – Karar:2016/13128
“Sanığın, arkadaşı Mutlu ve belediyede fen işleri müdürü olarak görev yapan mağdur A. ile yüz yüze yaptıkları aleni olmayan söyleşiyi, mağdur A. tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, diğer iki konuşanın bilgisi ve rızası dışında kaydetmesi nedeniyle sanık hakkında mağdur …‘e yönelik kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı TCK’nın 133/2. maddesi gereğince mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, sanığın üç kişi arasında geçen tarafı olduğu konuşmaları kaydettiği kabul edildiği halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek, TCK’nın 133/1. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması ve mağdur A’nın kanunda öngörülen sürede şikayetçi olmadığı nazara alınmaksızın suçun her iki mağdura karşı işlendiği kabul edilip, bu kabule göre de, sanık hakkında TCK’nın 133/1. maddesi gereğince iki ayrı mahkumiyet hükmü kurulmasının ya da zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği hususlarının kararda tartışılmaması hukuka aykırı olup hükmün bozulması gerekmiştir”
Yargıtay 12. Ceza dairesi – 2014/17251 karar
“Fiilen de beraber oldukları dönemde, resmi nikahlı eşi katılanın sadakatinden kuşkulanan ve kendisini aldattığını düşünen sanığın, birlikte yaşadıkları evin mutfağına ses kayıt cihazı yerleştirerek katılanın bir kişiyle telefonda yaptığı konuşmalara dair seslerini kaydedip, bu kayıtları katılanın kendisini aldattığını söyleyerek müşterek arkadaşları N. ve D.’a dinletmesi, bilahare bu kayıtları açılan boşanma davasında mahkemeye delil olarak sunması biçiminde gelişen olayda; sanığın, kendisini aldattığı düşüncesiyle boşanma aşamasına geldiği katılan hakkında açacağı boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacıyla ses kayıt cihazı ile kayıt yaptığı, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediği, buna göre, ses kayıtları TCK’nın 133/1. maddesindeki suç işlenerek elde edilen bilgi niteliğinde kabul edilemeyeceği gibi iki kişi arasında gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK’nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından; katılana ait ses kayıtlarını müşterek arkadaşlarına dinleterek ifşa eden sanık hakkında, TCK’nın 134/2. maddesi uyarınca özel hayata ilişkin sesleri ifşa suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekir”
Yargıtay 12. Ceza Dairesi – 2014/3723 karar
“En az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi TCK 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu olarak düzenlenmiştir. Söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK’nun kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturur”
Yargıtay 12. Ceza Dairesi – 2014/12706 karar
“Kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceğinden kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu da oluşmamıştır”
İlgili suçun nitelikleri halleri Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar bölümündeki 137. Madde uyarınca sayılmıştır.
Nitelikli haller
Madde 137- (1) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların;
a) Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle,
b) Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,
İşlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.
Yine ilgili suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlı tutulmuştur. Bu bağlamda:
Şikayet
Madde 139- (1)” Kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç, bu bölümde yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır.” Şeklinde hüküm konulmuştur.” şeklindedir
