5237 sayılı TCK’nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık
Madde 157- (1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.
Madde metninde dolandırıcılık suçu tanımlanmıştır. Dolandırıcılık, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır. Bu bakımdan dolandırıcılık suçu, kişilerin malvarlığına karşı işlenen bir suçtur. Söz konusu suç tanımı ile kişilerin sahip bulunduğu malvarlığı hakkının korunması amaçlanmıştır. Ayrıca, bu suçun işlenişi sırasında hileli davranışlar ile kişiler aldatılmaktadır. Aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyi niyet ve güven ihlâl edilmektedir. Bu suretle kişinin irade serbestisi etkilenmekte ve irade özgürlüğü ihlâl edilmektedir.
Çok hareketli suç görüntüsü taşıyan dolandırıcılık suçunun oluşumu açısından birden fazla fiilin gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu hareketlerden birincisini hile oluşturmaktadır.
Hile, icraî bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi; karşı tarafın içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak da, yani ihmalî davranışla da, gerçekleştirilebilir. Ancak, bu durumda kişinin, hataya düşen karşı tarafı bilgilendirmek konusunda yükümlülüğünün olması gerekir. Hataya düşen kişi ile hukukî ilişkide bulunulan durumlarda, böyle bir yükümlülük vardır. Ayrıca, muhatabın belli bir husustaki hatası karşısında kişinin ihmalî davranışının, örneğin susmasının, bir beyan, açıklama değerini taşıması gerekir.
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen hilenin etkisiyle, bu hileye maruz kalan kişinin veya bir üçüncü kişinin zararına olarak, fail veya bir başkası bir menfaat elde etmelidir.
Dolandırıcılık suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Burada söz konusu olan kast, dolandırıcılık suçunun maddî unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesini ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle, fail gerçekleştirdiği davranışların hile teşkil ettiğini, başka birini aldatıcı nitelikte olduğunu bilmelidir. Ayrıca, fail, bu hileli davranışlar sonucunda bunların etkisiyle, hileye maruz kalan kişinin veya başkasının malvarlığında bir eksilme meydana geldiğini, zarar gördüğünü ve buna karşılık, kendisinin veya sair bir kişinin malvarlığında bir artma meydana geldiğini bilmelidir. Bu itibarla, fail, mağdurun malvarlığındaki eksilmenin, mağdurun gördüğü zararın kendi hileli davranışları sonucunda meydana geldiğini bilmelidir; hile ile zarar arasındaki illiyet bağının varlığının bilincinde olmalıdır. Belirtilen hususlara ilişkin kast, doğrudan kast olabileceği gibi, olası kast da olabilir.
Dolandırıcılık suçunun işlenmesi suretiyle elde edilen yararın miktarı çoğu zaman tam olarak belirlenememektedir. Bu gibi durumlar göz önünde bulundurularak, dolandırıcılık suçundan dolayı hapis cezasının yanı sıra ayrıca adlî para cezası öngörülmüştür.
Nitelikli dolandırıcılık
Madde 158- (1) Dolandırıcılık suçunun;
a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,
b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,
c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,
d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,
e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,
f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,
g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,
h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,
i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,
j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,
k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,
l) (Ek: 24/11/2016-6763/14 md.) Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle,
İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/19 md.; Değişik: 3/4/2013-6456/40 md.) Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.
(2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) (Ek fıkra: 24/11/2016-6763/14 md.) Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.
Madde metninde dolandırıcılık suçu tanımlanmıştır. Dolandırıcılık, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır. Bu bakımdan dolandırıcılık suçu, kişilerin malvarlığına karşı işlenen bir suçtur. Söz konusu suç tanımı ile kişilerin sahip bulunduğu malvarlığı hakkının korunması amaçlanmıştır. Ayrıca, bu suçun işlenişi sırasında hileli davranışlar ile kişiler aldatılmaktadır. Aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyi niyet ve güven ihlâl edilmektedir. Bu suretle kişinin irade serbestisi etkilenmekte ve irade özgürlüğü ihlâl edilmektedir.
Çok hareketli suç görüntüsü taşıyan dolandırıcılık suçunun oluşumu açısından birden fazla fiilin gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu hareketlerden birincisini hile oluşturmaktadır.
Hile, icraî bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi; karşı tarafın içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak da, yani ihmalî davranışla da, gerçekleştirilebilir. Ancak, bu durumda kişinin, hataya düşen karşı tarafı bilgilendirmek konusunda yükümlülüğünün olması gerekir. Hataya düşen kişi ile hukukî ilişkide bulunulan durumlarda, böyle bir yükümlülük vardır. Ayrıca, muhatabın belli bir husustaki hatası karşısında kişinin ihmalî davranışının, örneğin susmasının, bir beyan, açıklama değerini taşıması gerekir.
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen hilenin etkisiyle, bu hileye maruz kalan kişinin veya bir üçüncü kişinin zararına olarak, fail veya bir başkası bir menfaat elde etmelidir.
Dolandırıcılık suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Burada söz konusu olan kast, dolandırıcılık suçunun maddî unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesini ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle, fail gerçekleştirdiği davranışların hile teşkil ettiğini, başka birini aldatıcı nitelikte olduğunu bilmelidir. Ayrıca, fail, bu hileli davranışlar sonucunda bunların etkisiyle, hileye maruz kalan kişinin veya başkasının malvarlığında bir eksilme meydana geldiğini, zarar gördüğünü ve buna karşılık, kendisinin veya sair bir kişinin malvarlığında bir artma meydana geldiğini bilmelidir. Bu itibarla, fail, mağdurun malvarlığındaki eksilmenin, mağdurun gördüğü zararın kendi hileli davranışları sonucunda meydana geldiğini bilmelidir; hile ile zarar arasındaki illiyet bağının varlığının bilincinde olmalıdır. Belirtilen hususlara ilişkin kast, doğrudan kast olabileceği gibi, olası kast da olabilir.
Dolandırıcılık suçunun işlenmesi suretiyle elde edilen yararın miktarı çoğu zaman tam olarak belirlenememektedir. Bu gibi durumlar göz önünde bulundurularak, dolandırıcılık suçundan dolayı hapis cezasının yanı sıra ayrıca adlî para cezası öngörülmüştür.
Tüm bu bilgiler ışığında malvarlığının yanı sıra irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
HİLELİ DAVRANIŞ
5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır… Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2.Bası, Cilt I. s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek/M.Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2015, Seçkin Yayınevi, 9. bası s.696), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 9. Baskı, s.421), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Bası, Cilt I. s.462)
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Yine bu bağlamda hırsızlık ve dolandırıcılık suçları arasındaki farkları ortaya koymak gerekir. Hileli davranışların sergilendiği her olay dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılamayacaktır. Hile, başka bir suçun işlenmesinin kolaylaştırılması veya işlendikten sonra açığa çıkmasının önlenmesi amacıyla da kullanılabilir. Oysa dolandırıcılığın hareket unsuru olan hilenin, mağdurun irade ve rızasını elde etmeye yönelik olması gereklidir. Dolayısıyla dolandırıcılıkta kullanılan hile, mağdurun kanmasını ve menfaati rızasıyla faile veya göstereceği kişiye teslim etmesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun malı teslimde rızası vardır, fakat bu rıza hile kullanıldığı için sakatlanmıştır. Hileli davranışlar geçici de olsa rızai bir teslimi doğurmamış; bu bağlamda mal, failin el çabukluğu veya özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmak suretiyle elde edilmiş ise eylem dolandırıcılık suçunu değil hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Hırsızlık suçunun işlenmesinden önce kolaylaştırıcı unsur olarak hile kullanılması, suçun işleniş biçimi ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı kapsamında 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir. Bu bağlamda,
Ceza Genel Kurulu 2017/4 E. , 2019/383 Kararı “…Sanığın aynı iş yerinde kasiyer olarak çalışan mağdurlara değişik zamanlarda menü siparişi vererek önce 100 TL uzattığı, mağdurların para üstünü tamamlamak amacıyla kasada bozuk para aradıkları sırada bu kez ödemeyi bozuk para ile yapabileceğini söyleyip her bir mağdura verdiği 100 TL’yi geri istediği, her iki mağdurdan da 100 TL’sini geri aldıktan sonra siparişin tutarını ödemek üzere bir miktar bozuk para verdiği, kalan kısmı da vereceği sırada mağdurları lafa tutarak karışıklığa neden olduğu, bozuk para ile her iki mağdura da ödeme yaptıktan sonra 100 TL’sini geri almadığını söylemek suretiyle mağdurları yanılgıya düşürüp mağdurların rızalarıyla 100’er TL’yi kendisine teslim etmelerini sağladığının anlaşılması karşısında, sanığın, basit bir yalanı aşan, başından beri mağdurların iradesini fesada uğratma amacıyla ısrarlı ve kararlı bir şekilde devam eden bir kaç kez para uzatıp geri almak ve başka konulardan konuşmak suretiyle mağdurları yanıltacak ve kandıracak yoğunluktaki ustaca planlayıp sergilediği hileli davranışları sonucunda, mağdurların rızalarıyla fazladan kendisine 100’er TL daha verilmesini sağlayarak haksız menfaat sağlaması şeklindeki her bir eyleminin, hırsızlık suçunu değil 5237 sayılı TCK’nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 12.05.2015 tarihli ve 18432-8933 sayılı onama kararının 25.03.2011 tarihli eylemler yönünden KALDIRILMASINA,” şeklindedir.
Yine bir başka suç olan güveni kötüye kullanma suçu da dolandırıcılık suçuyla ayrılması gereken hallerden birisidir. Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması,malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi,failin kendisine verilen malı,veriliş gayesinin dışında,zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi,değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. TCK’nın 155. maddesinin gerekçesinde, bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi ( fail ) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır. Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir, açıklaması yapılmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır. TCK’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 Sayılı Medeni Kanun’un 973. maddesinde; “bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer’i zilyetlik ise Kanun’un 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer’î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır. Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir. Ayrıca bu suçun oluşabilmesi için mağdur tarafından zilyetliğin sanığa tam bir şekilde devredilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda,
YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/22085 Karar: 2017/9709 Tarih: 24.04.2017 Kararı
“Bu hukuksal bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, katılanlar tarafından, aynı şirketin ortakları olan sanıklara herhangi bir şekilde zilyetlik devrinin yapılmadığı, bütün ortakların şirketi birlikte idare ettikleri, sanıklar tarafından kaçırılan malların tam bir şekilde sanıkların uhdesine bırakılan mallar olmadığı, sanıklar ile katılan arasında bir iş ilişkisi değil ortaklık ilişkisinin bulunduğu, bu sebeple hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının somut olayda oluşmadığı, sanıkların sahte belge tanzim ederek hileli hareketlerle şirketin diğer ortaklarının zararına haksız menfaat temin etmeleri eyleminin, 5237 TCK’nın 157/1. maddesi kapsamında basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurularak fazla ceza tayini,
Kabule göre de; sanıklar … ve …‘in TCK’nın 37. maddesi kapsamında suçu asli faille birlikte işledikleri gözetilmeden, aynı Kanun’un 39. maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla cezalandırılmaları suretiyle eksik ceza tayini,
SONUÇ : Kanuna aykırı olup, o yer Cumhuriyet Savcısının ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, 24.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” şeklindedir.
Bu kapsamda “Dolandırıcılık Suçu” bakımından bazı Yargıtay Kararları şöyledir:
YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/7715 Karar: 2016/5833 Tarih: 05.05.2016
“Sanığın temyiz dışı sanık ile mağdurun işyerine giderek mağazada alışveriş yaptığı önce 200 TL bütün para verip mağdurdan parayı bozmasını istediği, mağdurun parayı bozması üzerine vazgeçtiklerini belirtip tekrar parayı bütünlemesini ve 200 TL bütün parayı geri vermesini istediği bu süre içerisinde mağdurun bozuk olarak verdiği paralardan 100 TL’yi alarak kalanını mağdura verdiği, mağdurun şikayeti üzerine yakalandığında gerçek kimliği yerine …‘ın adını ve kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle sanığın dolandırıcılık ve başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması suretiyle iftira suçlarını işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda;
1- )Başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması suretiyle iftira suçundan kurulan hükme yönelik yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
2- )Dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına dair sırasıyla “30 GÜN”, “10 GÜN”, “8 GÜN” ve “160 TL.” terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine, sırasıyla “5 GÜN”, “1 GÜN”, “1 GÜN” ve “20 TL” ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 05.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/5731 Karar: 2016/6481 Tarih: 20.06.2016
“Dolandırıcılık suçundan sanıkların mahkumiyetine dair hükümler, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Sanıkların, şikayetçilere uzun süreden beri define işiyle uğraştıklarını ve de define bulabileceklerini, bu işi resmi olarak yaptıklarından yüzde kırkını devlete verdiklerini söyledikleri, suç tarihinden bir hafta kadar önce …‘in şikayetçileri bir tarlaya götürdüğü ve gösterdiği yerde altın olduğunu söyleyerek o yeri kazmalarını istediği, sonrasında çukurun içine kana benzer bir ilaç dökerek kuyunun başında on dakika kadar uzaklaşıp, tekrar kuyunun yanına gelmelerini söylediği ve onlara çuval vererek “ Bu çuvalı eve götürün ben gelip açacağım siz açmayın” dediği, çuvalı evde odada yalnız iken açıp içerisinden de bir Meryem ana heykeli çıktığını söyleyerek şikayetçilere gösterdiği, daha sonra odadan dışarıya çıkarak sihir yaptığı küpün erken patladığını ve yarısının toprağın altında kaldığını çıkarmak için sihirli ilaca ihtiyacı olduğunu bunun için Ankara’ya gitmesinin gerektiğini belirterek alacağı malzemeler için şikayetçi …‘dan 20.000,00 Dolar aldığı, birkaç gün onları oyaladıktan sonra Ankara’dan telefonla sihir ilacı almak amacıyla tekrar para istediğini söylemesi üzerine şikayetçi …‘nin 10.067,50 TL’yi sanığın bildirdiği İş bankası hesabına havale ettiği, ertesi gün yeniden para istemesi sebebiyle şikayetçi …‘nin 16.291,79 TL parayı aynı hesaba havale yaptığı, sanığın gelmemesi üzerine … olarak bildikleri diğer sanık …‘u telefonla çağırdıkları, …‘un da … gibi şikayetçileri ikna amacıyla ne zaman sorun olursa yanına gelebileceklerini söylediği, …‘un bir kaç defa şikayetçilerin yanına giderek görüştüğü ve en son gidişinde heykelin bulunduğu kapalı odaya yalnız olarak girerek su istediği, odaya çağırdığı şikayetçilere heykelleri gösterip yerine koyduğu, şikayetçilerden kalan altınları çıkarması karşılığında 6.000,00 Euro para ile 1050 gram altın istediği, oyalandıklarını fark eden şikayetçilerin paralarını geri istemelerine rağmen alamadıkları anlaşıldığından, sanıkların eylemlerinin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Sanıkların her iki şikâyetçiden farklı zamanlarda para tahsil etmesi sebebiyle mağdur sayısınca cezalandırılmaları gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi ile tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanıklar hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
SONUÇ : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafilerinin sübuta dair yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 20.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
YARGITAY 21. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/10519 Karar: 2017/69 Tarih: 10.01.2017
“1-)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.03.1998 gün ve 6/8-69 Sayılı kararı ile buna uyumlu Daire kararlarında da açıklandığı üzere; önceden doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde, zarar kandırıcı nitelikteki davranışlar sebebiyle meydana gelmediğinden dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı, somut olayda ise; sanığın, suça konu senedi daha önceden doğmuş borcu karşılığında katılana verdiğinin katılanın beyanlarıyla anlaşılan eyleminde, borç önceden doğmuş bulunduğundan senet vermesinin hile unsuru olarak kabul edilemeyeceği ve verilen senet ile zarar arasında nedensellik bağı bulunmadığından dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı gözetilerek yüklenen dolandırıcılık suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
2-)Sanığın, suça konu senedi kendisinin vermediğini, eski muhasebecisinin vermiş olduğunu, vekaletname verdiğini savunması, katılanın, senedin bizzat sanık tarafından imzalanarak verildiğini, bu konuyu bilen çalıştığı yerdeki esnafların bulunduğunu beyan etmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından, sanığın resmi kurumlardaki tatbike medar samimi yazı ve imza örnekleri celp edilip, huzurda sağ ve sol eli ile bol miktarda atılmış imza ve yazı örnekleri de alınmak suretiyle suça konu senetteki yazı ve imzaların aidiyeti hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, katılandan olayla ilgili bilgisi olan tanıklarının açık kimlik ve adres bilgilerini bildirmesi istenerek bildirilen kişilerin taraflar arasındaki alacak borç ilişkisi ve senedin ne şekilde katılana verildiği hususunda tanık olarak beyanlarının alınması, savunmada adı geçenin İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 16.09.2013 tarihli yazısı ekindeki dilekçede yer alan adres de dikkate alınarak adresi araştırılıp tespit edilmesi halinde dinlenmesi, sanıktan verdiği vekaletnameyi ibraz etmesi de istendikten sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile resmi belgede sahtecilik suçundan yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 6723 Sayılı yasa ile değişik 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 10.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Yargıtay 11. Ceza Dairesi Esas : 2022/9260, Karar : 2023/3351
“Türk Ticaret Kanunu’nun 12 nci maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.“ hükmünün, anılan Kanun’un 11 inci maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir” 15 inci maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır” düzenlemesi bulunmaktadır.
5237 sayılı Kanun’un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan suçun oluşabilmesi için, öncelikle failin yukarıda açıklandığı şekilde tacir olması veya bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesi gerektiğinden hareketle, katılanın yetkilisi olduğu … Optik Ticaret San. ve Ltd. Şti.’nin sanık …’ın sahibi olduğu … Optik isimli firmaya sattığı mal karşılığı sanık …’ın 6 tane bono verdiği, bedellerin ödenmemesi üzerine sanık …’nın mal almadığını ve imzaların kendisine ait olmadığını belirterek suç duyurusunda bulunduğu olayda, eylemin vasıf yönünden belirlenebilmesi için Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne müzekkere yazılarak … Optik isimli firmanın sicilde kayıtlı olup olmadığı, bu haliyle sanıkların bu firmanın yetkilisi/temsilcisi olup olmadığının sorulması, sanık …’ın suç tarihi öncesinde firma adına hareket edip etmediğinin araştırılması, sanık …’nın suç kastının belirlenmesi, sanıkların eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, 5237 sayılı Kanun’un 157 nci maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözönünde bulundurularak, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile beraat hükümleri kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.”
Yargıtay 11. Ceza Dairesi Esas : 2021/21084, Karar : 2023/2655
“Sanığın, katılanın nüfus cüzdanı fotokopisiyle hat çıkartmasından ibaret eylemini, kamu kurumu niteliğinde olan nüfus müdürlüğünün maddi varlıklarından olan nüfus cüzdanı fotokopisi kullanarak gerçekleştirdiğinden, sanığın 5237 sayılı Kanun’un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde düzenlenen kamu kurumunun araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan cezalandırılması gerekirken suç vasfında hataya düşerek gerekçe gösterilmeksezin basit dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir.”
YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/11273 Karar : 2018/8005 Tarih : 16.10.2018
“I. Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen hükme yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğu cihetle; suça konu belgelerin duruşmaya getirtilerek aldatma kabiliyeti hususunda incelenip, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek şekilde dosya içerisine konulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
II. Sanığın, olay günü İstanbul’da taksicilik yapan katılanın taksisine binip, sahte olarak düzenlenmiş subay kartını göstererek kendisini yüzbaşı … olarak tanıttığı ve kendisini İzmit`e götürmesi konusunda katılanla anlaştığı, İzmit Kartepe ilçesine geldiklerinde evinden bir şey aldıktan sonra geri döneceğini söyleyerek taksiyi durdurduğu ve 157 TL tutan taksi ücretini ödemeyerek katılanı dolandırdığı iddia olunan olayda; sanığın kendisini kamu görevlisi olarak tanıtıp subay kimlik kartını göstermek şeklinde kabul edilen eyleminin sübutu halinde TCK’nin 158/1-d bendinde düzenlenen kamu kurumunu aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu nedenle, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi gereğince kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 16.10.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.”
YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/9223 Karar: 2016/11008 Tarih: 21.12.2016
“Sanıkların temyiz dışı sanık …‘ın sahibi olduğu “U… Mühendislik” isimli işyerinde taşeron işçi olarak çalıştıkları, …‘ın katılan …‘in yöneticisi olduğu … Sitesi’ne diğer temyiz dışı sanık … ile birlikte giderek Denizli Valiliği adına çevre koruma derneğinden geldiğini, Avrupa Birliği fonlarından karşılanmak üzere yakıt tanklarının ve bacalarının temizlenmesi ile kaloriferci eğitimi işlemlerini üstlendiklerini, ayrıca kaloriferciye de giysi temin edeceklerini söylediği, …‘in kabul etmesi üzerine aynı gün akşam vakti … ile birlikte sanıkların siteye geldikleri, sitede kaloriferci olan katılan … ile birlikte kalorifer dairesine indikleri, yakıt deposuna tortuları temizleme amacıyla olduğunu belirttikleri hortumu bağladıkları ve tankere 350 kg tortu çektiklerini söyledikten sonra ayrıldıkları, katılanların yaptıkları kontrolde ise yaklaşık bir ton kalorifer yakıtının çekilmiş olduğunu tespit ettikleri, yargılama sırasında vefat eden temyiz dışı sanık …‘ın şirket yöneticisi olduğu, sanıkların da şirket adına hareket ettikleri, sanıkların üzerlerine atılı suçu bu şekilde işlediklerinin iddia ve kabul olunması karşısında, şirketin suç tarihinde faaliyette olup olmadığının da sorulup tespit edilerek eylemin temas ettiği TCK’nın 158 /1-h maddesinde düzenlenen şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına dair delilleri takdir ve tartışmanın Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken duruşmaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 6723 Sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanun’un 326/ son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın gözetilmesine, 21.12.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” şeklindedir.
Tüm bunlarla birlikte, kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla hileye başvurmuş olması hâlinde de, dolandırıcılık suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Ancak, madde metninde, kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacı, dolandırıcılık suçunun temel şekline göre daha az cezayı gerektiren bir neden olarak kabul edilmiştir. Ayrıca, bu nedenle soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikâyetine bağlanmıştır. Bu bağlamda Türk Ceza Kanununun 159. Maddesi şöyledir:
Daha az cezayı gerektiren hal
Madde 159- “(1) Dolandırıcılığın, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde, şikayet üzerine, altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.”
İlgili madde gözetilmediği sebebiyle Yargıtayca birçok karar bozulmuştur. Örneğin
YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/7671 Karar : 2017/1907 Tarih : 15.03.2017
“1- Sahtecilik suçuna ilişkin olarak; kambiyo senetlerinde yapılan sahteciliğin resmi belgede yapılmış sayılabilmesi için ilgili kambiyo senedinin Türk Ticaret Kanunu’nun 688. maddesindeki zorunlu unsurları taşıması gerekli olup suça konu senet asılları yada onaylı örneklerinin duruşmada getirtilip incelenmek suretiyle özellikleri duruşma tutanağına yazılıp, unsurlarını taşıyıp taşımadıkları, bu haliyle resmi belge niteliğinde olup olmadıkları değerlendirilmeden, gerekçeli kararda bu hususlar tartışılıp ayrıca denetime imkan verecek şekilde belge asılları dosya içerisine konulmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
2-Sanığın aşamalarda değişmeyen ifadesinde, yaptıkları iş nedeniyle katılandan alacağı olduğunu savunması, katılanın ise sanıkla ortak iş yaptıklarını ancak herhangi bir borcu olmadığını belirtmesi, tanıkların da tarafların ortak iş yaptıklarını beyan etmeleri karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, alacak iddiaları ile ilgili olarak sanığın ve katılanın birbirlerine karşı açmış oldukları hukuk davalarının olup olmadığının taraflara sorularak tespit edilmesi, sanığın alacağı olduğu yönündeki iddiasını doğrular mahiyette belge ve kayıtların bulunup bulunmadığının araştırılması, gerekli görüldüğü takdirde toplanan delillerle dosyanın bilirkişiye tevdiinin sağlanarak sanığın katılandan icra takibine konu ettiği tutarda alacağının olup olmadığının kesin olarak tespitinden sonra eylemin TCK’nın 159. maddesi kapsamında bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla dolandırıcılık ve TCK.nın 211 maddesindeki hukuki ilişkiye dayanan alacağın ispatı amacı ile sahtecilik suçunu oluşturup oluşturmayacağı ile dolandırıcılık suçunda haksız menfaat temin edilip edilmediğine göre de, eylemin tamamlanıp tamamlanmadığının karar yerinde tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
a) TCK’nın 159/1. maddesinde hapis cezası veya adli para cezası seçimlik ceza olarak öngörülmesine karşın sanık hakkında her iki cezaya da hükmedilerek fazla ceza belirlenmesi,
b)Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK’nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilmeyeceğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı yasanın 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 15.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” şeklindedir. Görüldüğü üzere TCK 159 bakımından herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle eksik inceleme hükmüyle mevcut mahkeme kararı bozulmuştur.
Son olarak dolandırıcılık suçu Türk Ceza Kanununun 168. Maddesindeki Etkin Pişmanlık maddesinde sayılan suçlar arasında olup, bu maddeye göre etkin pişmanlık hükümlerine tabiidir.
Etkin pişmanlık
Madde 168 – (1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.
(5) (Ek: 2/7/2012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.”